上市公司关联交易（今天我们如何理解关联交易）

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缪因知/文近期，最高法院最新颁布的公司法“司法解释五”施行。此司法解释实质内容仅有5条。其开宗明义的第一二条规定：关联交易损害公司利益，原告公司请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合条件的股东可以直接向法院提起诉讼。关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合条件的股东可以向法院提起诉讼。

简言之，关联交易面临的审查更严了。除了既有的公司内部审查机制外，中小股东可以更为直接地去法院挑战关联交易的双方即公司和关联交易人。攻防之势有所变化。

关联交易法制的变化

《公司法》并未直接定义关联交易，只规定关联关系指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系（同受国家控股的国家控股的企业除外）。

对于关联交易，《公司法》对上市公司表决程序的管制较严。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。非上市股份有限公司和有限责任公司的关联交易表决程序，则由公司章程自行决定。

需要注意的是，根据上述一般规则，即便是在上市公司，股东大会就关联交易表决时，关联股东并不需要回避。只有当公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，《公司法》才有复杂的特殊规定：

一是公司章程必须规定，对外担保是由董事会还是股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

二是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。而且该股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在以往的公司法制下，如果第三人认为关联交易损害了公司利益，自然也可以起诉。不过，公司或关联交易对方以交易已经履行了信息披露、经董事会、股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由予以抗辩，并非不是可行之道。实践中也出现过一些“奇葩”的案例。

例如2014年宁波一上市公司宣布以评估价格580万元，受让实际控制人妻子名下的一辆旧劳斯莱斯汽车，用于公司接待、提升公司形象，结果9人的董事会除两人回避外，7票同意，决议成功通过。虽然市场议论纷纷，但中小股东除了用脚投票外，似乎也未采取其他抗争手段。

而“司法解释五”明确公司或关联交易对方被诉时，不能以符合程序的理由抗辩，就意味着再有股东起诉关联交易的话，就必须进入实体审查，这对被告方自然不是好事。

关联交易的审查标准：“商事判断”还是“完全公平”

公司通过关联交易损害非关联股东利益的风险，是一个世界性的普遍现象。所以发达国家的法制中也面临着这样的问题。但需要指出的是，关联交易并非必然是有损于公司利益的行为，所以进入实体审查也并不意味着公司会败诉。问题的关键是以何种标准审查董事会或股东会的决议。

公司本身是一个复杂的、以董事会为决策中心的现代治理组织，所以传统上以美国为代表的发达法域允许董事会以符合程序的“商事判断规则”为由予以抗辩，即只要公司董事会在决策时做到形式上的合规，显示了董事们必要的勤勉与注意，如董事会处于中立状态、召集和主持符合程序、审议时花费了较多的时间、过目了相关的材料、聘请了专业的顾问、表决前不同董事有充分发表意见的机会、并独立行使了表决权等，就能推定其决策是合理合法、主观上是为了公司利益最大化的。至于决策本身在实体层面的优劣，则属于一个“商事判断”，取决于决策者的价值观，司法者不应作为“事后诸葛亮”来再做考察（secondguessing）。

但若董事会不能证明在决策中是中立的，特别是多数董事与决议事项有利害关系时，发达国家法律规则一般就要求董事会需要证明董事会决策“完全公平”。这种证明的难度很大，实际上也是为了倒逼董事会在程序上做到利益中立。

董事会决议的本质是一群代理人在提委托人决议，所以对程序的要求较严格。而股东会决议的本质是利害关系人自己在决策，所以司法审查的标准可以更低，考察重心放在股东会本身的召集召开程序即可。除了公司为股东担保的特殊法定情形或各公司自己章程规定的情形外，股东无需回避关联交易的表决。本来，多数股东凭借“少数服从多数”原则，强行通过对自己有利的决议，亦非不可，“司法解释五”实际上授权法院独立事后审查董事会、股东会决议通过的关联交易是否公平、是否损害公司利益。这会带来诸多复杂的问题

其中最核心的就是法院适用何等标准来审查的问题。如果是“完全公平”规则，那对被告的压力极大，亦不甚可行。一是是否实质公平，需要结合具体的商业背景分析，存在很大的见仁见智的空间，司法者来事后考察的难度很大。二是如前所述，董事会决议（更不用说股东会决议）本身就是一个利益分配的行为，多数派存在“合理压制”少数派的合法空间，这与多数派投入了更多的资本、承担了更多的风险的事实具有一致性。

展望：滥诉的风险与公司的防范

在发达国家，很多公司诉讼的目的本身并不在于胜诉，而在于通过诉讼风险逼迫对方和解退让。“司法解释五”实际上允许中小股东把任何关联交易都拖入实质审查阶段。原告起诉门槛亦不算高。对有限责任公司，可以是任何股东。对股份有限公司，可以是连续180日以上单独或者合计持股1%以上的股东。所以一方面，中小股东对公司符合程序的不当关联交易可以有更强的监督震慑手段，另一方面，也不能排除中小股东对公司关联交易的无理取闹或要挟敲诈。

据了解，“司法解释五”快速出台的一个背景是为了通过强化中小股东权益，而提升世界银行营商环境报告中我国的排名。但营商环境要求的本质仍然应该是服务营商、服务公司整体利益，所以司法者不能也不会僵化适用这一规则。

首先，提起诉讼的中小股东应保持立场一致，即一名股东若未曾在股东会决议时明确反对一项关联交易，也就不能在事后翻转立场起诉该交易，除非他能证明自己在股东会表决时被胁迫或欺诈了。

其次，除了多数参与表决的董事存在利益关联的情形外，法院应审慎使用完全公平规则来审查董事会决议，更应克制将之使用在股东会决议上。

而公司董事会、控股股东也应当在保障董事会、股东会决议的程序正义方面多下功夫，包括严格遵守召集召开的通知等义务的时限要求、会前会中切实履行信息披露义务特别是关联交易的潜在负面因素，增强决议前各利益主体之间的沟通审议过程等，说明交易对公司的影响等；若对决议通过有把握，关联股东及其提名的董事不妨回避表决，以尽量降低法院事后认定关联交易损害公司利益的风险。

最后，原告股东或法院都需要具备从整体环境思考的商事思维，不能过于孤立地看待一项交易的得失，也不能从事后尘埃落定之际的结果，来简单倒推事前应当做出某种决策的必然性。相关条款的适用应符合侵权责任法和公司法的一般规则。不服气的股东，其实还有一些退出公司的权利。而自作聪明的司法干预，对营商环境的破坏就更大。