作者：
韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。
#假烟##假冒伪劣##非法经营#
在没有获得烟草专卖许可证的前提下，销售假冒伪劣的香烟，很多司法机关会以非法经营罪处理。
虽然本律师一直主张非法经营烟草制品的对象只能是真烟，无证销售假烟不应以非法经营罪处理。（详见《无烟草许可证销售假烟，是否构成非法经营罪》）但实务中，多数认为，既然无证销售真烟构成非法经营罪，那么无证销售假烟更应该构成非法经营罪。
基于无证销售假烟多以非法经营罪处理，那如何去计算经营的数额就会成为问题。尤其是存在假烟未销售出去的情形时，是否应该将未销售的假烟数额予以计算？如果需要计算，应当采用何种方法计算？
一般来说，非法经营烟草的行为，只有将烟草销售出去，才是以牟利为目的的经营行为，但是实务中，主流观点认为，非法经营罪是行为犯，只要完成了其中的生产、运输、储存等行为，就已经侵犯了市场秩序，因此，即使未销售出去也构成非法经营罪。无论是既遂还是未遂，未销售的烟草也应计入非法经营数额之内。
基于此，就产生了如何计算销售假烟的数额问题。通常而言，对于已经销售出去的伪劣烟草，按照销售价格计算没有太大争议。存在争议的就是未销售出去的伪劣香烟如何计算？
实务中，对于未销售出去的伪劣烟草经常会以市场上真实的香烟价格去计算。这样一种做法，来自于2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第四条之规定：
“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”
在上述规定之下，侦查机关往往不去仔细查清烟草制品的实际销售或者购买价格，动辄以无法查清为由，聘请有关机构按照鉴定价格去计算经营数额，而鉴定机构就是按照市场上真实的香烟零售价格计算。
由于市场上假烟的价格要比真烟价格偏低，一律将假烟的销售价格按照真实香烟的价格去计算，将会导致二者价格相差巨大，直接影响到涉案烟草制品经营数额的认定，进而影响到行为人的定罪与量刑。
而且一概以鉴定价格计算犯罪数额，还会导致假烟已销售的，被告人的犯罪数额较低，刑罚较轻；而假烟尚未销售的，被告人的犯罪数额反倒较高，刑罚更重，这显然有悖常理，有失公平。
如假冒的“和天下”，销售出去最多500元一条，而未销售出去按品牌烟零售价格计算则是1000元一条，若行为人A销售了50条，则达不到非法经营罪的立案标准（立案标准是5万元），不构成犯罪；假如B未销售出去也是50条，若按1000元一条计算，则会达到立案标准，构成非法经营罪。
上述造成的结果是假烟销售出去不构成犯罪，而假烟尚未销售还构成犯罪，显然违背立法的初衷。
因此，在对无证销售假烟，被指控为非法经营罪时，未销售部分的数额不能一律按照鉴定价格，即市场真烟零售价格计算非法经营数额。
正确的做法是：根据《烟草解释》第四条之规定，按照“实际销售价——进购价——市场价——平均价”的递进顺序进行计算。
《烟草解释》第四条之规定，实际上是对烟草价格的认定，给出了先后计算顺序，而不是任选其一进行计算。其顺序是首先确定销售价格，查不清销售价格时，按照购买价格计算，当二者都查不清时，才有必要按照鉴定价格，即以品牌真烟的市场零售价计算，无品牌的则按照平均零售价格计算。
那么在认定未销售的假烟数额时，查清实际销售价格以及进货价格，是侦查机关的首要义务，侦查机关应该穷尽一切手段去查找与实际销售价格或进货价格的证据。
首先，载有实际销售价格或进货价格的书证以及电子数据是第一层次的证据，包括销售单据、账本，支付宝、等资金往来账号、买卖双方事先约定的价格、聊天记录沟通的价格等证据。
其次，在无书证等证据证明实际销售价格或进货价格时，嫌疑人的供述以及查证购买产品的上家以及销售出去的下家的证言，是认定价格和数量的第二层次证据，如果两者不一致，则应按照有利于被告人的原则就低认定。
?只有在上述两种情形均无法查清实际销售价格以及进货价格时，才有必要委托鉴定机构，按照真烟的市场零售价计算数额。如果在案证据能够查清实际销售价格以及进货价格，则不能以鉴定价格，即真烟的市场零售价作为计算依据。
实务中，有不少案例否定了按照真烟的市场零售价计算非法经营数额的方法。
如(2019)宁04刑终180号，关于原判依据xxx（2019）384号价格认定结论书，……经查，根据《烟草解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额"，根据侦查机关收集在案的证人韩某甲等人的证言和支付记录能够证实上诉人乔某某伙同原审被告人李某某非法收购卷烟的购买价格，应当按照购买价格计算其非法经营的数额，原公诉机关出示的鉴定意见不能作为定案的依据。原判认定该起犯罪事实的数额错误，本院予以纠正。
再如，(2018)川10刑终43号，依照《烟草解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。在案证据已查明玉溪（硬）牌香烟销售价格为120元/条，南京（煊赫门）牌香烟销售价格为100元/条，对于该二品牌香烟应按照实际的销售价格计算非法经营数额，一审法院均以同品牌真烟的市场价格计算与法律规定不符，应予纠正。
综上所述，无证销售假烟被控非法经营罪的案件中，若存在未销售出去的伪劣香烟，在将其计入非法经营数额时，不能一律按照鉴定价格，即真烟市场零售价格计算非法经营数额，否则会导致罪责刑不相适应。因此，在办理涉烟草类案件时，辩护律师应当极力争取以销售烟草的实际价格或者进购价格，计算非法经营数额，通过相关的线索提供能够查清实际销售价格或进货价格的证据，供审判机关予以核实，从而为当事人争取到有利的数额情节，降低刑期与罚金数额，充分维护当事人的人身自由与财产安全。
