??关键词:跛脚婚姻;识别;准据法
　　国际私法中的跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻跛脚的读音。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象 。
??这样,势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德,也使涉外婚姻关系处于一种不稳
　　定的状态。同时,跛行的婚姻导致子女的跛行的婚生地位,而子女是否婚生,关系到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题,许多国家的法律都规定婚生子女与非婚生子女具有不同的法律地位,如父亲没有义务抚养非婚子女,非婚生子女没有继承权等。
??可见,跛脚婚姻对社会的影响是不容忽视的。
　　本文就跛脚婚姻的产生及预防措施,作一番浅析。
　　一、各国对涉外婚姻成立的实质要件与形成要件不同的识别,产生跛脚婚姻欧洲大陆民法系国家把涉外婚姻成立的要件分为实质要件与形式要件,规定实质要件适用当事人的本国法,形式要件适用婚姻举行地法。
??实质要件一般指男女双方结婚能力,即是否达到法定的结婚年龄,是否已有配偶,双方当事人之间的关系是否属于禁止结婚的范围,双方当事人是否患有禁止结婚的疾病等。形式要件一般是指当事人双方到婚姻登记机关进行登记并领取结婚证书,或者需要有正式的仪式,需要适当的主持结婚仪式等等。
??由于各国对实质要件与形式要件有不同的识别,有些
　　问题在一个国家被认为是形式要件,而在另一个国家则被认为是实质要件。例如,关于未成年人结婚的问题,英国的婚姻法规定,未成年人结婚,须征得其父母的同意;法国民法典第148条规定,未成年人非经其父母同意,不得结婚。
??看起来,英、法两国法律对这个问题的规定是一致的。但是按照各自的法律进行识别,其结果则相差甚远。按照英国识别,这是婚姻形式要件问题,适用婚姻举行地法。按照法国识别,这是婚姻实质要件问题,适用当事人的本国法。这样,就易产生跛脚婚姻。
　　防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法。
??涉外婚姻成立及其效力的最古老的准据法是婚姻举行地法,也称婚姻缔结地法。那时候,对涉外婚姻成立的要件不分形式要件与实质要件,认为在举行地有效的婚姻到处有效,在举行地无效的婚姻到处无效。美国和许多拉丁美洲国家,在解决涉外婚姻成立要件及其效力的法律冲突时,仍然采用婚姻缔结地法制度。
??美国第二部《冲突法重述)第283节(婚姻的效力)总结了美国全面的实践经验,该节规定,婚姻符合缔结地州的要件,在任何地方都被认为有效。我国对涉外婚姻成立的要件也不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法,该法同时也是涉外婚姻效力的准据法。我国
　　《民法通则》第147条规定“中华人民共和国公民:和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。
??这种制度的优点,是简单易行,方便婚姻当事人,又可防止跛脚婚姻的产生。(2)涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对这种制度的缺点作明确规定。涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件一律适用婚姻举行地法,这样虽防止了跛脚婚姻的产生,但这种制度的缺点是当事人容易规避本国法或住所地法的禁止性规定,到那些没有这些禁止性规定的国家去结婚。
??海牙国际私法会议吸取了美国和拉美洲国家的实践经验,于1977年3月14日通过了《结婚仪式和承认婚姻有效公约》。该公约对涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对防止这种婚姻制度的缺点作了明确规定(第11条)。该公约第2条和第3条是确定婚姻成立的要件的。
??第2条规定,婚姻的形成要件,依据结婚仪式举行地国的法律。第3条规定,缔结婚姻必须具备以下条件:(1)未来的配偶双方符合婚礼举行地国内法的实质要件,并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所。(2)未来的配偶各自符合婚礼举行地国法律选择规则所规定的国内法的实质要件。
??关于婚姻的效力,该公约第9条规定,依据婚礼举行地国法律缔结的有效婚姻,各缔约国均应认为有效。第11条规定:缔约国只有在结婚当时依其法律有下列情况之一者,拒绝承认其婚姻效力:(1)配偶之一方已婚;(2)配偶之间是直系血亲或者父母子女,或者嫡系及因收养而成为兄弟姐妹;(3)配偶一方未达结婚的最低年龄,又未获得必要的特许;(4)配偶一方智力缺乏同意的能2(P193-196)力;(5)配偶一方并未自愿,应允结婚。
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　　二、各国关于涉外结婚形式要件的准据法不同,产生跛脚婚姻涉外结婚形式要件的准据法主要有以下内容,第一,婚姻举行地法。按照“场所支配行为”的传统原则,各国对结婚形式要件的有效性,普遍适用婚姻缔结地法。凡符合婚姻举行地法规定的婚姻,无论在何地均认为有效,反之,凡不符合这些规定的婚姻,则无论何地均认为无效。
??如《日本法例》第13条规定,婚姻形式要件依婚姻缔结地法。美国《冲突法重述〈第二次〉》第283条规定“婚姻符合:缔结地州规定的要求,其有效性得为普遍承认。”此外,中国、英国、捷克和斯洛伐克等国均无保留地适用婚姻举行地法。第二,当事人属人法。婚姻当事人的所属国较之于婚姻举行地国与婚姻关系更为密切,一些以宗教仪式为唯一结婚方式的国家,为确保本国的公序良俗不受侵犯,只承认本国或住所在本国的人依本国法规定的宗教方式所缔结的婚姻有效,并以本国法作为支配婚姻形式要件的准据法。
??如希腊、瑞典、西班牙等国家,为普遍推行天主教婚姻,凡属西班牙人、希腊人,不论在哪个国家结婚其结婚方式都要遵守他们本国法的有关规定。婚姻方式的合法性同样决定了婚姻的合法有效性,倘若在一个涉及两个国家法律的涉外婚姻关系中,婚姻方式只符合其中一国法律的规定,那就将出现同一婚姻在一国合法有效,而在另一国不被承认的跛脚婚姻现象。
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　　防止这种跛脚婚姻的措施是采用婚姻举行地法和当事人属人法相结合的原则来确定涉外结婚形式要件的准据法。采用单一的婚姻方式准据法易产生跛脚婚姻,不少国家在立法中采用婚姻举行地法和当事人相结合的原则,同时兼顾婚姻举行地国和当事人所属国的利益,以保证在一国依法缔结的婚姻在形式上能为其他国家所承认。
??采用这一原则的国家在具体的做法上存在一些差异,大体上有以下两种模式:(1)以婚姻举行地法为主,兼采当事人属人法。这是绝大多数国家的做法。如
　　1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第445条2款规定“在国外缔结的婚姻: ,如果当事其中之一为瑞士人,或双方在瑞士都有住所的,瑞士承认其有效。
??(2)以当事人属人法为主,兼采婚姻举行地法。如1979年生效的《奥地利国际私法》第16条第2项规定“在外国举行的婚姻: ,其方式依结婚各方的属人法,但符合结婚地法者亦属有效。”
　　三、各国确定涉外离婚案件管辖权的标准不同,产生跛脚婚姻在涉外婚姻家庭纠纷的审理中,法院的管辖权问题突出。
??涉外婚姻同其他的法律关系相比,更直接关系到当事人的人身权利由此而产生的财产权利,且对一国的社会稳定与发展很重要。因此,各国大都力求对本国公民有关的婚姻家庭案件行使管辖权。纵观各国的立法,确定离婚案件管辖权的标准主要有以下几种:(1)按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。
??当事人的住所或惯常居所是夫妻生活的中心,与当事人及其婚姻关系具有密切联系,在该处进行诉讼又可以减少诉讼费用,所以
　　英国、美国、前苏联以及不少拉丁美国家都采用这一标准。(2)按照当事人的国籍确定管辖权。鉴于离婚涉及当事人的身份问题,改变当事人之间的人身关系,并且对本国当事人的利益产生直接影响,大陆法系的多数国家均主张以当事人国籍为标准确定离婚案件的管辖权。
??采用单一标准确定涉外离婚案件管辖权的弊端,在于由此而产生的管辖
　　权的冲突将导致跛脚婚姻的出现,即同一涉外离婚案件由不同国家的法院管辖,将得出不同的结论,导致某一涉外婚姻在一国已被合法解除,而在另一国仍有效。防止这种跛脚婚姻的措施是采用住所地和国
　　籍相结合来确定涉外离婚案件的管辖权。
??如1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第59条规定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理离婚和别居诉讼。第66条又规定“配偶双方在瑞士没有住所: ,但其中一方具有瑞士国籍的,如果他们无法在配偶一方的住所地法院提起有关离婚和别居的诉讼,或进行这种诉讼显然不合理时,具有瑞士国籍的配偶一方的国籍所在地区的瑞士法院可以对该案行使管辖权。
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　　四、各国立法有关离婚的实质要件与形式要件的冲突,导致跛脚婚姻的产生离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支。从各国的立法内容看,离婚的条件有实质要件和形式要件之分,由于各国的具体要求不尽一致,势必产生法律冲突。
??第一,离婚实质要件的法律冲突。离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚,即离婚的理由。各国立法有关离婚的理由宽严不一,从总体上看,随着时代的发展以及妇女地位的提高,各国离婚法对于离婚的限制逐渐放松,传统的“过错离婚”原则已为“无过错离婚”原则所取代,感情破裂已成为准予离婚的主要理由。
??但是,各国
　　有关离婚实质要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具体标准各不相同,主要存在两种不同的模式,其一,对离婚理由仅作原则性的规定,即对离婚理由不一一罗列,仅规定准予离婚的一般原则。如前《苏俄婚姻和家庭法典》第33条规定“……如果:法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭,应准予离婚。
??”我国婚姻法也采用这种方法,由法院来认定感情是否已经破裂。其二,对离婚理由作具体列举。即在有关法律中详尽列举准予离婚予离婚的五条理由,第一,配偶有不贞行为;第二,配偶一方被另一方恶意遗弃;第三,配偶生死不明在三年以上;第四,配偶患有强度精神病而无康复希望;第五,有其他难以继续婚姻关系的重大事由。
??”第二,离婚形式要件的法律冲突。离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式,即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定也有差别,主要有以下两种模式:(1)兼采协议离婚和判决离婚两种方式,这是目前绝大多数国家的做法。即允许当事人以协议的方式自愿离婚,但在一方不愿意离婚,同时具备法定的离婚理由时,法院依法判决离婚。
??(2)仅采用判决离婚方式。少数国家只采用判决离婚的方式,即由夫妻双方或一方提出离婚申请,法院依法作出判决。尽管在离婚形式要件方面各国采用的方式差别不大,但各国立法有关协议离婚的范围和具体手续,判决离婚的具体程序,所需时间和费用差异也很大,有关的法律冲突也在所难免。
??各国立法有关离婚实质要件、形式要件的冲突常常导致依一国法律某一婚姻已经合法解除,但按另一国法律规定该婚姻尚未解除的跛脚婚姻现象。防止这种跛脚婚姻的措施主要在于各国颁布有利于实现离婚的法律。
　　五、各国有关离婚实质要件的准据法不同,产
　　生跛脚婚姻根据各国冲突法的一般原则对于属于程序问题的离婚形式要件问题,一般应适用法院地法,因此,一旦离婚案件的管辖权确定以后,有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。
??而有关离婚实质
　　要件的准据法,各国的差异很大,主要有以下几种:
　　(1)法院地法。离婚实质要件适用法院地法是目前大多数国家的主张,中国、前苏联、英国、美国、瑞典、挪威以及一部分南美国家都把法院地法作为准据法。
??在这些国家的司法实践中,离婚案件的管辖
　　权与准据法是交织在一起的,而准据法的地位较之于管辖权要大为逊色。采用法院地法的主要理由在于婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序,善良风俗和伦理道德。但各国都有自己的风俗习惯,如果片面强调尊重法院地公共秩序,善良风俗,而不考虑有关国家的利益,法院所作出的离婚判决可能被有关国家拒绝承认,从而导致跛脚婚姻
　　的出现。
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　　(2)当事人本国法。欧洲绝大多数国家都以当事人本国法作为离婚实质要件的准据法。如1982年前南斯拉夫《关于解决在某些关系中同
　　16的理由。如《日本民法典》第770条第1款列举准别国法规的法律冲突法》第35条规定“对离婚: ,依起诉时双方共同的本国法律。
??如果夫妻双方在起诉时国籍不同,则重叠适用他们双方所属的两国法。”离婚适用当事人本国法的主要理由是,离婚涉及人的身份能力问题,理应受属人法的支配。但是,倘若当事人本国法允许离婚的原因违反法院地国的公共秩序或者依当事人本国法不允许离婚而依法院地法却允许离婚时,当事人的本国法又难以为法院所采用,这样易产生跛脚婚姻。
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　　防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)采用当事人本国法和法院地法相结合来确定离婚要件的准据法。其中有些国家主张选择适用当事人本国法和法院地法。有些国家主张重叠适用当事人本国法与法院地法。如1979年《匈牙利国际私法》第40条规定,离婚的要件依起诉时夫妻共同的属人法;如果起诉时夫妻的属人法不同,依最后共同属人法。
??在无最后共同属人法的情况,如一方为匈牙利公民,则依匈牙利法,否则依夫妻最后共同住所地法,如果夫妻从未有过共同住所,则适用法院或其
　　他机构法。即根据夫妻属人法的不同情形,选择适用不同的准据法。(2)订立国际协定,互相承认对方法院的判决。
??为防止和避免因不承认法院地国的离婚判决而导致跛脚婚姻。不少国家都与有关外国订立相互承认对方法院判决的国际协定,实行离婚判决的承认和执行制度,即一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚
　　案件所作出的终局性判决,使它具有与内国法院判决同等的法律效力按照内国的执行程序予以强制3(P224-228)执行 。
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　　参考文献:
　　1 [德]沃尔夫。李浩培,等译。国际私法M。北京:法律
　　出版社中文版,1988。
　　2 林 欣,李 琼。国际私法理论诸问题研究M。
??北
　　京:中国政法大学出版社,1996。
　　3 丁 伟,陈治东。冲突法论M。北京:法律出版社,
　　1996。